마보 판결

영국이 오스트레일리아를 차지할 때 쓴 논리가 있습니다. 그 땅이 주인 없는 땅이라는 것입니다. 라틴어로 테라 눌리우스라고 합니다. 사람이 살고 있는데도 그렇게 말한 까닭은, 땅을 갈아 농사짓고 울타리를 치는 방식이 아니면 소유로 보지 않았기 때문입니다.

연표는 이렇게 적습니다. 토레스 해협 머레이섬 출신인 에디 코이키 마보가 자기 섬의 땅이 법적으로 정부 것이라는 말을 듣고 소송을 냈고, 십 년이 걸려 1992년 6월 3일 고등법원이 테라 눌리우스를 부정했으며, 마보는 그 판결을 다섯 달 앞두고 세상을 떠났다고요.

판결문은 섬을 설명하는 것으로 시작합니다. 머레이섬은 토레스 해협에 있고 땅 넓이는 구 제곱킬로미터쯤이며, 유럽인이 처음 닿기 전부터 그곳에 살았고 오늘까지 살고 있는 사람들을 메리암이라 부른다고요.

무엇을 고쳐야 하는지도 판결문에 있습니다. 1837년 영국 하원에 올라간 보고서가 오스트레일리아 원주민의 상태를 야만이라 부르고 그들의 주장이 완전히 무시되었다고 적은 것을 인용한 뒤, 판결은 이렇게 적습니다. 정착 식민지의 원주민에게 땅에 대한 권리가 없다는 이론은 원주민과 그들의 사회 조직과 관습을 차별적으로 깎아내리는 데 기대고 있었다.

그리고 잇습니다. 그 근거가 사실에서 거짓이고 우리 사회에서 받아들일 수 없으므로, 이 법원은 기존 판례를 따를 것인지 뒤집을 것인지 골라야 한다.

고른 쪽은 뒤집는 것이었습니다. 이 나라의 보통법이 확대된 테라 눌리우스 관념을 계속 끌어안고, 원주민을 땅에 대한 권리를 인정받기에는 사회 조직의 단계가 너무 낮은 사람들로 계속 규정한다면, 부정의를 영원히 이어 가게 될 것이라고 했습니다.

땅을 잃은 방식도 적었습니다. 주권이 넘어가는 순간 소유권이 옮겨 간 것이 아니라, 식민지가 넓어지고 땅이 정착민에게 주어지는 동안 되풀이해서 행사된 힘으로 원주민을 전통적인 땅에서 밀어낸 것이라고요.

주문은 짧습니다. 머레이섬의 땅은 토지법이 말하는 국유지가 아니며, 메리암 사람들은 그 섬의 땅을 온 세상에 대하여 점유하고 사용하고 누릴 권리가 있다. 다만 이미 남에게 넘어간 일부 땅은 그 선언에서 빠졌습니다. 이듬해 의회가 만든 법도 같은 조건을 적어 두었습니다. 이겼지만 조건이 붙은 것입니다.

판결이 무엇을 뒤집었는지는 그 뒤에 만든 법의 전문이 잘 보여 줍니다. 법을 만들 때 입법부는 무엇을 근거로 삼았는지를 전문에 조목별로 적어 두기 때문입니다.

법은 먼저 사실관계를 적습니다. 유럽인 정착 이전 오스트레일리아의 주민들이 있었고, 그들이 점차 자기 땅에서 쫓겨났다는 것입니다. 그리고 한 문장을 덧붙입니다. 이 박탈은 대체로 보상 없이 일어났다.

지금의 처지도 적습니다. 그들은 집단으로서 오스트레일리아 사회에서 가장 불리한 처지에 있다.

그다음이 고등법원의 판단을 옮긴 대목입니다. 세 조목입니다.

첫째, 법원은 유럽인 정착 당시 오스트레일리아가 테라 눌리우스, 곧 누구의 것도 아닌 땅이었다는 교리를 배척했다.

둘째, 오스트레일리아의 관습법은 원주민이 자기들의 법과 관습에 따라 전통적 땅에 대해 가지는 권리를 반영하는 형태의 원주민 권원을 인정한다.

셋째는 그 권원이 어떻게 사라지는지입니다. 원주민 권원은 그 권리와 이익이 계속 존재하는 것과 양립할 수 없는 정부의 유효한 행위로 소멸한다. 자유보유권이나 임차권을 내주는 일이 그런 행위입니다. 인정하면서 동시에 그것이 이미 많이 지워졌다고 적은 것입니다.

법이 스스로 밝힌 목적은 이렇습니다. 과거 불의의 결과를 바로잡기 위해. 그리고 정당한 조건의 보상과, 그 보상의 형태를 협상할 특별한 권리를 둡니다.

가장 눈에 띄는 것은 이 법이 자기 한계를 적어 둔 대목입니다. 많은 애버리지니와 토레스 해협 섬사람들은 이미 전통적 땅에서 쫓겨났기 때문에 원주민 권원을 주장할 수 없을 것이다. 그래서 그들이 땅을 얻을 수 있도록 돕기 위한 특별 기금을 세울 필요가 있다고 적습니다. 권리를 인정해 주어도 이미 쫓겨난 사람에게는 인정할 땅이 남아 있지 않다는 것을 법이 스스로 인정한 것입니다.

판결문에는 이 일이 시작된 곳의 크기도 적혀 있습니다. 머리섬들의 총 육지 면적은 약 9제곱킬로미터입니다. 그 작은 섬에서 시작된 소송이 대륙 전체의 법을 바꾸었습니다.